Voces: MATERNIDAD SUBROGADA ~ TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA
~ IMPLANTE EMBRIONARIO ~ VOLUNTAD PROCREACIONAL ~ DERECHO A LA
IDENTIDAD ~ PERSONA MENOR DE EDAD ~ DERECHOS DEL MENOR ~ PROTECCION
DEL MENOR ~ INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ~ FILIACION ~ DERECHO A LA
VERDAD ~ PERSONA POR NACER ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
~ DERECHO A LA SALUD ~ MATRIMONIO ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO
CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ INFERTILIDAD ~ INTERPRETACION
JUDICIAL ~ HIJO ~ INSCRIPCION DE NACIMIENTO ~ PARTIDA DE NACIMIENTO
Título: Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial
del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional
Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm, Eleonora Herrera, Marisa
Publicado en: LA LEY 11/07/2013, 11/07/2013, 3 LA LEY2013D, 195
Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 86
~ 20130618 ~ N.N. o DGMB M s/ inscripcion de nacimiento
Cita Online: AR/DOC/2573/2013
Sumario: I. Plataforma fáctica. II. Por qué si a la gestación por
sustitución: los argumentos. III. Los aportes implícitos del fallo.
IV. Los aportes del proyecto de reforma del Código Civil. V. El
derecho a conocer los orígenes en la gestación por sustitución. VI.
Reflexiones finales.
I. Plataforma fáctica
Una pareja heterosexual casada recurre a la gestación por sustitución
(1) con la ayuda de una amiga que se ofrece de manera altruista a
gestar el embrión compuesto por el material genético de ambos
cónyuges. La razón de esta compleja decisión que compromete en el
proyecto parental a una tercera persona es la siguiente: la comitente
no puede gestar; ella cursó dos embarazos que no llegaron a término y
en el segundo de ellos, acontecido en el año 2010, no sólo perdió el
embarazo sino que se le debió practicar una intervención quirúrgica
que incluyó la extirpación del útero.
Por su parte, la gestante es madre de dos hijos, de 18 y 21 años de
edad, con quienes ha conversado su deseo de ayudar al matrimonio; está
separada de hecho del padre de sus hijos (quien desconoce su voluntad
de ser gestante) y vive en unión convivencial con una persona desde
hace ocho años.
Cuando la niña gestada nace, se expide un certificado de nacimiento
que tiene como madre a la gestante, mas no se la inscribe en el
registro, de modo que la niña carece de partida de nacimiento y del
correspondiente documento nacional de identidad. Ante esta situación
fáctica, se interpone una acción judicial solicitando la inscripción
del nacimiento de la niña nacida el 19 de abril de 2012 en una clínica
privada muy conocida de la Ciudad de Buenos Aires. (2)
El 18062013, la jueza interviniente hizo lugar a la demanda y ordenó
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas local la
inscripción del nacimiento de la niña "N.N o B. M. D. G. M", (3)
nacida el 19/04/2012 como hija del matrimonio integrado por J. L. D.
G. y M. S. M.
II. Por qué sí a la gestación por sustitución: los argumentos
II.1. La falta de prohibición expresa
La sentencia, primer precedente nacional en reconocer, permitir y
habilitar la gestación por sustitución nacional, explicita varias
razones para hacer lugar a la demanda interpuesta. Deja abiertos (como
no puede ser de otro modo, dado que debe referirse a los hechos del
proceso) varios interrogantes acerca de qué sucedería si se
modificaran ciertos elementos fácticos, cuestión que retomaremos más
adelante.
El primer argumento gira en torno a la falta de una regulación
expresa. Afirma que en la República Argentina no existe aún regulación
legal sobre la gestación por sustitución (de ahora en adelante GS); no
está, pues, ni prohibida, ni permitida legalmente.
En la misma situación, agregamos, se encuentran otros países del mundo
(por ej., Bélgica y Holanda), en los que, sin ley, sin prohibición
expresa, la GS se practica.
En este contexto de debilidad legislativa, adquiere relevancia el
régimen vigente en materia de determinación de la maternidad prevista
en el art. 242 del Código Civil mantenida en la reforma proyectada en
el art. 565 que se sintetiza con los adagios romanos partus sequitum
ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre
siempre es cierta). Es decir, se trata de un sistema legal de
determinación por el cual el niño genera vínculo filial con la persona
que lo da a luz, que lo pare. (4)
De este modo, y sin entrar todavía a profundizar en el fallo, se
observa que el conflicto jurídico planteado no es, técnicamente, una
cuestión que hace a la partida de nacimiento como título formal, sino
al vínculo filial que debe reflejar ese documento, básico para la
identidad de las personas.
Esta es una de las tantas diferencias con otro resonado fallo
argentino en el tema de la gestación por sustitución, que la sentencia
bajo comentario cita, emanado de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Entre Ríos, el 14/04/2010 (5) que
hasta la fecha, a más de 3 años, aún no resolvió la cuestión de fondo,
es decir, la determinación filial de un niño que convive con el
matrimonio "comitente" prácticamente desde que nació. En el caso
entrerriano, el niño fue inscripto a nombre de la gestante, y la
"comitente", que también aportó el óvulo, impugna la maternidad que
documenta la partida de nacimiento reivindicando su maternidad.
La falta de una regulación expresa es la primera causa de complejidad,
no sólo desde la perspectiva del derecho de fondo, sino también en el
campo procedimental: ¿una cuestión de inscripción de nacimiento por la
cual debe dársele intervención al registro civil, o un tema de
determinación filial en la que se pretende impugnar la maternidad
determinada por la ley (art. 242) por ser la gestación por sustitución
una clara excepción a los dos adagios romanos?
II.2. El proyecto de reforma del Código Civil y comercial
La sentencia sigue la línea de otras que citan el proyecto de reforma
del Código Civil y comercial (6) y meritúa positivamente su regulación
en el art. 562, que se transcribe luego.
La recepción de la gestación por sustitución en el proyecto ha
generado uno de los debates más encendidos a los que ha dado lugar la
propuesta de nueva codificación. Está fuera de duda que es la que más
voces en contra ha despertado (7) y, por ende, la que ha merecido
varias réplicas. (8)
La disyuntiva, como se ha dicho en otra oportunidad, es decidir cuál
es la mejor postura legislativa, la más realista, la más protectora; y
como surge de la sentencia bajo comentario, la más a tono con el
principio de seguridad jurídica, en temas tan sensibles y que
comprometen de manera directa varios derechos humanos (determinación
de la filiación y construcción de la identidad): ¿Prohibir, silenciar
o legislar?
Este precedente es una prueba como lo fue el mencionado precedente de
Gualeguaychú de por qué la balanza se inclina por la regulación.
¿No será esta sentencia la punta del iceberg de tantas otras
situaciones fácticas que llegan a la justicia con el hecho consumado?
II.3. La ley 26.862
La sentencia bajo comentario también menciona la reciente ley de
"técnicas de reproducción humana asistida" dedicada a regular uno de
los aspectos de esta práctica médica, el de la cobertura médica.
Adviértase que al día de la emisión de la sentencia, la ley 26.862 aún
no estaba publicada en el Boletín Oficial, hecho que aconteció el
25/06/2013. (9)
La ley no se refiere expresamente a la cobertura de la gestación por
sustitución. La protección de la ley es amplia, en tanto el art. 2 se
refiere a técnicas de baja y de alta complejidad pero, al parecer, ha
tenido en miras las personas que tienen la voluntad de ser padres y no
los terceros intervinientes.
¿Por qué citar, entonces, esta ley, en la motivación de la decisión si
no resuelve expresamente la cuestión? Porque se quiere reafirmar que
el silencio legislativo está en proceso de paulatina reversión, que la
realidad de las prácticas de TRHA amerita la acción positiva del
legislador en pos de brindar soluciones concretas y claras, y que el
agujero normativo que la jurisprudencia ha tenido que sortear, no
siempre de manera coherente, debe ser atendido por el legislador.
II.4. La disociación entre biología (gestación y parto) y maternidad:
la determinación de la maternidad en crisis por la voluntad
procreacional
A) La fuerza de la voluntad procreacional
El fallo coloca en un lugar protagónico a la voluntad procreacional,
noción que recepta con la misma entidad el proyecto de reforma del
Código Civil (conf. art. 560, 561, 562, 563 por citar los más
elocuentes) y varios precedentes jurisprudenciales en los cuales se ha
permitido a la pareja del mismo sexo de la mujer que da a luz, tener
vínculo filial con el niño nacido con anterioridad a que ambas mujeres
pudieran contraer matrimonio por imperativo de la ley 26.618 (10) y de
manera implícita, se deriva del decreto 1006/2012 que crea un régimen
administrativo para "completar el acta de nacimiento" con la cónyuge
de la madre. ¿En qué se funda tal permisión jurídica que trae consigo
vínculo filial con aquélla? En la columna vertebral de la
determinación filial derivada del uso de las TRHA: la voluntad
procreacional. (11)
Lo dice de modo expreso la sentencia.
Tras definir qué es la gestación por sustitución, asevera que "el
elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada
voluntad procreacional (...) que importa la intención de querer
engendrar un hijo con material biológico propio, empero, acudiendo a
la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación
y alumbramiento posterior".
Párrafos más adelante, cita a uno de los primeros autores que se ocupó
en la doctrina nacional de reproducción humana asistida, Díaz de
Guijarro, quien sostenía desde mediados de los años 60, que "la
procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a)
la voluntad de la unión sexual; b) la voluntad procreacional; y c) la
responsabilidad procreacional", entendida la segunda como "el deseo o
intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la
protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su
decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de aquélla, la
responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y de
las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual
—con voluntad procreacional o sin ella— genera la fecundación, nace la
responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por
nacer".
Esta idea, trasladada en nuestros días a las TRHA, implica que el
elemento central, determinante y base es la voluntad de ser padre y no
quién o quiénes aportaron el material genético, es decir, sea que en
la práctica médica se utilice material genético de la propia pareja
(homóloga) o de alguien externo a quien lleva adelante el proyecto
parental (heteróloga), el vínculo filial queda determinado por la
voluntad procreacional, con total independencia de a quien pertenezca
el material genético.
Esta consideración general nos obliga a plantear algunos interrogantes
que son útiles no sólo para analizar el fallo en estudio sino para
dejar esgrimidas ciertas inquietudes para futuros conflictos.
B) Deconstruyendo la noción de "maternidad": la voluntad sobre la
biologíagenética
El fallo destaca que la circunstancia particular de que el material
genético fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí
reclama la maternidad utilizando la técnica denominada "gestación por
sustitución" importa comprender la existencia de una disociación entre
la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad
social.
Por nuestra parte, damos un paso más adelante preguntándonos si, en
las TRHA, técnicamente, existe tal "maternidad" genética y
gestacional, o si, por el contrario, la noción de "maternidad" debe
quedar circunscripta o centrada en la maternidad social, porque sólo
así queda claro el rol jurídico de cada uno de los que participan en
este proyecto parental.
En la gestación por sustitución, la "voluntad procreacional" es la
intención de querer engendrar un hijo con material genético propio,
acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de una tercera
persona para su gestación y alumbramiento posterior. Esta tercera
persona carece de esa voluntad; por ende, aun cuando por aplicación de
los principios legales ya reseñados correspondería la atribución de la
maternidad a la gestante, falta el elemento central que atribuye o
determina la filiación en las TRHA: la voluntad procreacional, esto
es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, a la par, el
afecto que se deriva o se construye con el despliegue de tales
responsabilidades.
En este sentido, en el precedente en análisis se afirma que "A los
efectos de dictar un pronunciamiento que sea útil y efectivo, se debe
considerar la voluntad procreacional del matrimonio D.G.M., así como
también, lo que surge de la correspondencia genética de la nacida con
el matrimonio que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares
básicos sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la
correspondencia de la identidad biológica".
¿Qué sucedería si la plataforma fáctica hubiera sido diferente? O sea:
si la gestante hubiera prestado, además de su cuerpo para gestar, su
material genético;
si los óvulos hubieran provenido de una donante
si los óvulos son como en este caso de la mujer que quiere ser
madre pero no puede gestar, pero el semen es de un tercero, no del
marido o conviviente estable.
¿La resolución hubiese sido la misma?
Si como bien se señala en el fallo, la voluntad procreacional o el
elemento volitivo es el más relevante, el determinante en términos
filiales, a quién pertenece el material genético con el cual se formó
el embrión no sería un dato importante para el derecho filial (aunque
sí lo es para la efectividad del derecho a conocer los orígenes,
cuestión que no está en discusión en la sentencia que se comenta).
Al igual que en el fallo de la Cámara Civil y Comercial de
Gualeguaychú, la sentencia bajo comentario parece dar relevancia a la
cuestión genética. En consecuencia, ante la carencia de una normativa
expresa y precisa, en los casos en los que la reproducción no es
homóloga sino heteróloga (material de un tercero o de la gestante), la
decisión dependerá del elemento que prima según el leal saber y
entender del juez interviniente (el volitivo o el genético). Esta
abierta discrecionalidad judicial es uno de los tantos interrogantes
que se derivan de la falta de regulación.
II.5. El interés superior del niño
El último argumento de la sentencia es que la solución es la que mejor
responde al principio rector del "interés superior" de la niña nacida
mediante gestación por sustitución. Si bien el concepto jurídico del
interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que "el
niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación
por sustitución por parte de una o dos personas que desearon
fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo
hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de
todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.".
Ya hemos sostenido en otras oportunidades que regular de manera
positiva esta figura es la respuesta legal que mejor satisface el
interés superior del niño. (12)
Hasta la fecha, ningún estudio científico de psicología prenatal
relativo a la gestación por sustitución ha demostrado que este modo de
gestar suponga daño para el niño, ni siquiera potencial. (13)
Todo lo contrario. El primer estudio local que indaga acerca de los
aspectos emocionales de esta práctica con seguimiento de estos niños
durante dos años y medio, afirma: "La estabilidad emocional que un
niño necesita para su bienestar está más relacionada con la historia
previa, la personalidad de sus padres y el afecto que les brindan que
con la forma en la que fueron concebidos". Por ende, las primeras
investigaciones cualitativas sobre el tema son favorables. (14)
Otros estudios empíricos sobre el funcionamiento de las familias que
han recurrido a la gestación por sustitución llegan a resultados aún
más positivos, como son los llevados adelante por la reconocida
estudiosa en temas de diferentes modelos de familia derivadas de las
TRHA, Susan Golombok, directora del "Centre for Family Research" del
Departamento de Psicología de la Universidad de Cambridge, con su
equipo de investigación. (15)
Otro estudio sobre niños concebidos mediante técnicas de reproducción
asistida, independientemente de si están genéticamente relacionados o
no con sus padres muestra que los resultados no difieren en sus
niveles de adaptación psicológica con los niños concebidos
naturalmente. (16)
Sólo un estudio reciente ha demostrado que, por lo menos a la edad de
siete años, los niños nacidos a través de gestación por sustitución
mostraron dificultades de adaptación con niveles más altos que los
niños concebidos por donación de gametos. Este hallazgo puede deberse
a que a esa edad, los niños tienen una mayor comprensión de la
gestación por sustitución. Los investigadores de la Universidad de
Cambridge estudiaron a 30 familias que recurrieron a la gestación, 31
familias que recurrieron a la donación de óvulos, 35 familias que
recurrieron a la donación de esperma, y 53 familias que concibieron
naturalmente. No obstante, los propios investigadores reconocieron que
los resultados tienen limitaciones debido a que el tamaño de la
muestra es relativamente pequeño. (17)
De conformidad con los estudios analizados, se puede afirmar que la
gestación por sustitución no conculca ni viola el principio del mejor
interés del niño; por el contrario, lo satisface. Las investigaciones
empíricas referidas arrojan resultados positivos en la interacción
entre padres y niños nacidos por gestación por sustitución en los
primeros años de vida. Una posible explicación es que los niños
nacidos como resultado de la gestación por sustitución son
extremadamente queridos y, consecuentemente, son criados por padres
muy comprometidos y amorosos.
Con este punto de partida, el interés superior del niño puede ser
analizado a priori y a posteriori.
A priori, ese interés exige contar con un marco legal que brinde
seguridad jurídica al niño y, de este modo, lo proteja.
Examinado a posteriori del nacimiento, es en su interés superior que
las personas que realmente quisieron asumir el papel de padres puedan
serlo. (18) Por el contrario, la prohibición o criminalización de la
gestación por sustitución (que implica que este niño no tenga vínculos
jurídicos, ni viva con quienes lo quisieron e incluso, uno de ellos,
al menos, aportó su material genético) puede ser causa de un daño
sustancial para un niño, que ha nacido y no está con quienes quisieron
asumir el rol de padres desde antes que él existiera. (19) Este es el
examen que se realiza en el fallo en análisis.
En suma, la regulación es la solución que mejor satisface el interés
superior del niño, (20) tanto a priori como a posteriori, dado que la
experiencia muestra que, salvo supuestos de verdaderos ilícitos (por
ej., apropiación), casi siempre es mejor para el niño tener vínculo
legal con quien lo quiere, lo educa, lo protege. (21)
Ahora bien, el interés superior del niño no sólo justifica la
regulación de la gestación por sustitución, sino que debe ser el
principal aspecto a tener en cuenta al debatirse sobre la gestación
por sustitución. (22) Los especialistas en ética también están de
acuerdo, en general, que el interés superior del niño debe triunfar
sobre cualquier otra consideración. (23)
III. Los aportes implícitos del fallo
El fallo es valioso, porque reconoce de manera acertada el vínculo
filial con quienes tienen la voluntad procreacional de ser padres; al
hacerlo, muestra sin tapujos lo que el proyecto de reforma del Código
Civil y Comercial recoge, cual es, que la gestación por sustitución no
es sólo una situación que se observa en el derecho comparado cada vez
con mayor énfasis, a tal punto que la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado se encuentra preparando un convenio
específico para regular los acuerdos internacionales de gestación por
sustitución (24), sino que también es parte de nuestra realidad
social, con mucha más frecuencia de que lo que se conoce o se pueda
imaginar.
El fallo pone en crisis una regla del derecho filial, hasta ahora
considerada incontrastable (madre es quien da a luz, quien pare); ha
movido, pues, una barrera considerada infranqueable, recogida por el
art. 242 del Código Civil aún vigente, y admite que el principio puede
tener una excepción y ello acontece, precisamente, cuando se trata de
una gestación por sustitución, en la que la filiación se establece a
favor de los comitentes.
Esta sentencia, estimamos, será el antecedente base de otros planteos
que ya se han interpuesto ante la justicia, pero aún están sin ser
resueltos, con los efectos perniciosos que implican la falta de
decisión en cuestiones que afectan de manera directa el derecho a la
identidad en su faz más elemental.
Obviamente, el primer antecedente a favor del reconocimiento de la
filiación a favor de una persona/pareja que ha encomendado la
gestación de un niño no resuelve la cuestión en general; ese resultado
sólo lo puede alcanzar la ley; en suma, la inseguridad jurídica
seguirá presente, con la inestabilidad, imprevisibilidad y
discrecionalidad que ello significa.
Desde esta perspectiva, más allá de la valiosa respuesta para la niña
nacida el 19/04/2012, el fallo reafirma los riesgos de continuar en el
silencio legislativo, que para algunos significa que la gestación por
sustitución estaría prohibida y para otros, permitida por estar
silenciada. Prohibición y silencio no dan efectiva solución a un
conflicto que está en la realidad social. Por lo tanto, la conclusión
a la cual se debe arribar tras este primer precedente es la misma que
propone el proyecto de reforma del Código Civil: la necesidad de una
ley y de un marco legal que fije parámetros y proteja a todas las
partes que intervienen en este proceso.
IV. Los aportes del proyecto de reforma del Código Civil
Tal como se adelantó, en el fallo se alude de manera expresa a la
propuesta de regulación que contiene el proyecto de reforma del Código
Civil en el art. 562.
Uno de los argumentos que se esgrimen es que en el proceso judicial se
respetaron varios de los elementos o requisitos que se explicitan en
la norma mencionada.
En efecto, el texto proyectado dice:
"El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes
intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe
ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La
filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y
el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El
juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la
ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés
superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena
capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los
comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen
imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la
gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido
retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de
gestación por sustitución más de dos 2 veces; h) la gestante ha dado
a luz, al menos, un 1 hijo propio. Los centros de salud no pueden
proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la
autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa,
la filiación se determina por las reglas de la filiación por
naturaleza".
En el caso, tal como se reconoce en el fallo, el proceso judicial fue
posterior a la realización de la gestación por sustitución; ello se
explica por la falta de un marco legal que obligue a recurrir a la
justicia para obtener la filiación que coincida con la realidad,
destacándose que a pesar de esta diferencia temporal, se cumplen todos
los otros requisitos que exige el articulo proyectado.
Se tiene principalmente, en cuenta el interés superior del niño, con
la diferencia que en el proyecto es analizado ex ante y en el fallo ex
post; distinción fundamental ya que la niña hace más de un año que se
encuentra conviviendo con el matrimonio comitente. En consecuencia, el
interés superior del niño, en concreto, está determinado por la
satisfacción del derecho a la identidad, tanto en el plano estático
como dinámico.
La gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica,
cuestión que se encuentra acreditada en el caso a través de diferentes
medios de prueba, tales como: acompañamiento médico, contención
terapéutica, involucramiento de los hijos mayores de edad y de la
pareja actual de la gestante.
Ambos comitentes aportaron sus gametos; por ende, al menos uno de los
comitentes ha aportado su material genético.
La mujer tiene imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término. Precisamente, al sintetizarse la plataforma fáctica, se pone
de resalto que la mujer perdió su segundo embarazo y debieron
extirparle el útero.
La gestante no aportó sus gametos; se trata, en el caso, de una
fertilización homóloga, es decir, con material de ambos integrantes
del matrimonio comitente.
La gestante actuó de manera absolutamente altruista, tratándose de una
amiga de la mujer, que manifestó que no había recibido retribución
alguna.
La gestante no se había sometido a un proceso de gestación por
sustitución en más de dos ocasiones, siendo este caso la primera vez
que se sometía a este tipo de técnica médica.
La gestante tenía hijos propios; en el caso, mayores de edad, que
fueron entrevistados por la jueza al ser ofrecidos como testigos.
En definitiva, salvo la cuestión procedimental, que como se dijo, se
debe a que el proyecto citado no es ley, se cumplen todos los otros
requisitos establecidos en la legislación proyectada. Se advierte,
entonces, la fuerte presencia de este texto y la superación del debate
generado.
La gestación por sustitución, tal como está proyectada, da solución
valiosa a situaciones como las que el fallo plantea; a nadie
perjudica; a muchos beneficia.
V. El derecho a conocer los orígenes en la gestación por sustitución
El fallo se centra en el derecho a tener vínculo filial entre la niña
y los comitentes; no obstante, el derecho a conocer los orígenes no ha
sido ajeno al tema en discusión. Así, adhiriéndose a la propuesta
esgrimida por el Fiscal, la sentencia dispone: "imponer a los
peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad
gestacional".
¿La obligación impuesta es moral o jurídica? ¿Cómo se verifica su
cumplimiento?
El punto de partida de esta orden judicial es la consideración del
derecho a la identidad (estática y dinámica) (25) como un derecho
humano (26) y, sobre esta base, hoy se propicia una apertura al
conocimiento del propio origen. (27)
Dentro de este vasto campo, varios estudios sostienen que el secreto
en cuanto al método o modo de concepción puede dañar las relaciones
familiares con un consecuente impacto negativo en el desarrollo
psicológico del niño. Por eso, se recomienda que los niños sepan
acerca de su origen cuanto antes, en especial, antes de la
adolescencia. (28)
Destacamos que la cuestión relativa al secreto y al anonimato adquiere
dimensiones particulares en los casos de gestación por sustitución
(29) por varias razones: (a) el nacimiento tiene fuente en un acuerdo
entre las partes; (b) como en el caso en comentario, la gestante puede
llegar a tener alguna participación en la vida familiar; hay casos
documentados en los que la gestante ha mantenido contacto con la
familia, principalmente, con los comitentes, y también con los niños.
En el año 2003 se realizó un estudio en Inglaterra con 42 parejas, que
como consecuencia de haber acudido a la gestación por sustitución
tenían un niño de un año de edad. De acuerdo con este estudio, el 91%
de las madres y el 93% de los padres vieron a la gestante al menos una
vez después del nacimiento. La gestante vio de nuevo al niño en el 76%
de los casos. Alrededor del 60% de las parejas continúa viendo a la
gestante un par de veces al año, y en la mayoría de los casos, la
relación parece ser armoniosa. Entre los casos en los que la gestante
ha visto al niño, el 92% de las madres y el 90% de los padres ven la
participación de la gestante en la vida del niño de manera positiva.
(30)
En cuanto a la revelación del origen, el estudio demuestra que todas
(100%) las madres y los padres reportaron que tenían intención y
planificaban decirle al niño que había nacido como consecuencia de un
acuerdo de gestación por sustitución. Mientras que las madres
planeaban empezar a decirles a los niños acerca de la gestación por
sustitución a la edad media de 3 años, los padres pensaban revelar
esta información a la edad media de 5 años. El argumento más fuerte
para ello es que el niño tiene derecho a saber la verdad. Esta razón
la dio el 69% de las madres (n 29) y los padres (n 20). Otra razón
reportada por el 64% (n 27) de las madres y el 48% (n 14) de los
padres era impedir que el conocimiento provenga de cualquier otra
persona, (31) mientras que el 41% (n 17) de las madres y el 45% (n
13) de los padres consideró que simplemente no había razón para no
decirle al niño. (32)
En sentido coincidente se pronuncian otros dos estudios. En el
primero, se estudiaron 20 parejas y se reportó que todos los
comitentes creen que el niño debe ser informado sobre el acuerdo de
gestación por sustitución y todos manifestaron la intención de
mantener contacto de alguna forma con la gestante. (33) En el segundo,
Van den Akker estudió a 29 mujeres que acudieron a la gestación por
sustitución y encontró que el 97% afirmó que le revelará el modo al
que se recurrió para tener un hijo. (34)
Estos estudios demuestran que, en general, los comitentes tienen la
intención de decirle a su hijo desde una temprana edad cómo ha sido
concebido y gestado. (35) La apertura en cuanto a la concepción y
gestación tiene también razones prácticas, especialmente, en el Reino
Unido, en el que muchas gestantes y parejas comitentes desarrollan una
fuerte relación de amistad, debido a que los cambios físicos y
emocionales son relevantes para ambas partes. Otra razón práctica es
que el Reino Unido no permite la existencia de agencias o
intermediarios, de modo que es prácticamente imposible que no lleguen
a conocerse mutuamente. Finalmente, es imposible para la mayoría de
las mujeres comitentes escondan la verdad en su entorno social ya que
como no estuvieron embarazadas no pueden justificar cómo tienen un
niño tan pequeño. (36)
En cuanto a los efectos de esta revelación, un estudio más reciente
también del Reino Unido que comprende a comitentes que han revelado a
sus hijos de entre 7 y 10 años de edad que habían nacido por gestación
por sustitución, muestra que la mayoría de los niños eran indiferentes
o reaccionaban de manera positiva ante esta forma de ser gestados. Los
niños veían a las gestantes como mujeres que ayudaron a sus madres a
tenerlos y elogiaron su altruismo. Este estudio sostiene que los niños
nacidos por gestación por sustitución son más propensos a que se les
revele su origen de nacimiento, con resultados positivos. (37) Ahora
bien, el mismo estudio mostró que los comitentes no tuvieron ningún
problema para revelar el vínculo cuando se trataba de un caso de
gestación como es el caso en comentario. En cambio, cuando se trataba
de gestación en la que la gestante también aporta el material genético
(se conoce como gestación tradicional), casi la mitad de los
comitentes no divulgó la existencia de la gestación por sustitución a
los niños. (38)
En similar sentido, en otro estudio, 16 de las 21 (76,2%) familias que
habían acudido a la gestación tradicional sólo le revelaron a sus
hijos que fueron gestados por otra mujer pero no les revelaron el uso
del óvulo por parte de la gestante. (39)
De lo dicho se desprende, que si bien los comitentes parecen estar
dispuestos a decirle al niño que ha nacido a través de gestación por
sustitución, no es la misma postura la que existe respecto del origen
genético cuando se utilizaron óvulos y/o semen de donante. En parte,
esta diferencia se debe a que en la gestación por sustitución no hay
embarazo, por lo que es más difícil de ocultar, no sólo respecto del
niño que nace, sino también en el entorno y esto promueve la mayor
facilidad al acceso a la información del niño respecto al modo en que
fue gestado.
Un estudio encabezado por Readings examinó a 101 familias en las que
los niños no tenían un vínculo genético y/o gestacional con sus
padres: 36 familias que recurrieron a la inseminación artificial (IA),
32 familias que recurrieron a la donación de óvulo (DO) y 33 familias
que recurrieron a la gestación por sustitución, fueron entrevistadas
cuando los niños tenían 7 años. La mitad de los niños concebidos por
donación de óvulos y casi tres cuartas partes de los niños concebidos
por inseminación artificial no estaban al tanto de que la persona que
conocen como su madre o padre no es, de hecho, su progenitor genético.
Por el contrario, casi todos los comitentes en los casos de gestación
por sustitución les habían dicho a sus hijos cómo nacieron. En
concreto, a 52 (51,5%) niños se les había informado sobre su origen.
(40)
Compartimos la decisión que se adopta en el fallo al reconocer de
manera expresa el derecho de la niña a conocer su realidad
gestacional. El precedente muestra que el derecho a conocer los
orígenes en el campo de la filiación derivada de las TRHA no se
circunscribe a los casos de filiación heteróloga (con material
genético de un tercero), sino también a la filiación homóloga cuando
se trata de una gestación por sustitución. En este último caso, no se
trataría técnicamente del derecho a conocer el origen genético ya que
el material utilizado es del matrimonio comitente, sino del derecho a
conocer "la realidad gestacional" en palabras que se utilizan en el
fallo. Como se puede observar, el derecho a conocer los orígenes tiene
diversas aristas, incluso dentro del campo de la filiación por TRHA.
Cuando se trata de la gestación por sustitución, el derecho a conocer
los orígenes compromete no sólo el derecho del niño a saber que nació
de un acuerdo de gestación por sustitución, sino además, el derecho a
conocer la identidad de la gestante, información que queda resguardada
cuando el proceso tramita ante un proceso judicial, ex ante, como se
propone en el proyecto de reforma o ex post como se lo hace de manera
obligada por la realidad en el fallo en comentario.
VI. Reflexiones finales
El proyecto de reforma del Código Civil ha sido un punto de inflexión
para repensar el derecho de familia. En este vasto y complejo ámbito,
ha habido temas harto sensibles que generaron arduos debates
doctrinales.
¿Cuáles han sido los nichos temáticos que mayor tensión han
despertado? Las técnicas de reproducción asistida como una tercera
fuente filial y dentro de este campo, la cuestión de la naturaleza
jurídica del embrión juntamente con la existencia de la persona cuando
se trata de este tipo de práctica médica y la figura de la gestación
por sustitución.
¿Qué acontecimientos vienen sucediendo sobre estos temas sensibles?
Recientes sucesos muestran la "oportunidad, mérito y conveniencia" del
modo cómo el proyecto de reforma del Código Civil y comercial ha
reglado estas cuestiones:
La mencionada ley 26.862 otorga cobertura médica del uso de las TRHA
de manera amplia, al igual que la regulación proyectada.
El resonado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" resuelto
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28/11/2012 asevera
que el embrión no implantado no puede ser considerado persona en los
términos previstos en el art. 4.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; que la existencia de esa persona comienza a partir
de la implantación, en total consonancia con el art. 19 del proyecto.
La sentencia bajo comentario reconoce vínculo filial de un niño, no
con quien lo dio a luz según lo dispone el art. 242 del Código Civil
sino, con quienes tienen la voluntad procreacional de ser padres a
través de la figura de la gestación por sustitución.
Quizás, todos estos hechos transcurridos en el tiempo pasado desde que
el proyecto ingresó al Congreso de la Nación, sirvan para mostrar el
peso de la realidad y la necesidad de la sanción de las normas
propuestas. Por eso, a lo mejor, la sentencia bajo comentario, que
marca un antes y un después en la gestación por sustitución nacional,
sirve también para reafirmar el conocido refrán "no hay mal que por
bien no venga".
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
 (1) Como bien se ha afirmado en varias oportunidades, el lenguaje no
es neutro, por ello en el presente trabajo al igual que en la
sentencia anotada se alude al término gestación por sustitución y no
a otros como ser alquiler de vientre o maternidad subrogada, al
considerar que estos últimos no se condicen con el lugar, objeto y
finalidad de esta figura ya no tan nueva en la realidad jurídica
mundial. Tal como se pone de resalto en los Fundamentos que acompañan
el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial 2012: "El lenguaje
no es neutro... El proyecto pretende no sólo nombrar las instituciones
con precisión técnica, sino que las palabras utilizadas reflejen el
real significado que la sociedad les asigna".
 (2) Para tener mayor información sobre los hechos del caso, ver
QUANI, Fabiana, Leading case sobre maternidad subrogada: primer fallo
en la Argentina, en Microjuris 26/06/2013, cita online
MJDOC6332AR|MJD6332.
 (3) Un dato para destacar que dada la situación de transitoriedad y/o
precariedad en la determinación filial de la niña y su consecuente
reflejo en la correspondiente partida de nacimiento, el expediente se
caratula: "N.N. O. D.G.M.B.M s/ Inscripción de nacimiento".
 (4) De manera consciente, hablamos de la "persona" que da a luz y no
de la mujer que da a luz, ya que la primera acepción sería la más
precisa para estar en total consonancia con el plexo normativo
vigente, puntualmente, con la ley 26.743 de identidad de género que
habilita el cambio de género involucrando o no "la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente
escogido" y por ende, incluir a estos fines también "otras expresiones
de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales" (conf.
art. 3).
 (5) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral
Gualeguaychú, 14/04/2010, "Bernardini, Mariel Aurora c. Flores
Cárdenas, Cindy Rocío", La ley online AR/JUR/75333/2010.
 (6) Ver entre otros: Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza,
15/04/2013, "M., E. M. c. A., D.", en Abeledo Perrot online Nº:
AP/JUR/761/2013; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Azul, sala I, 11/04/2013, "C., M. M.", en Abeledo Perrot online Nº:
AP/JUR/243/2013; Juzgado de Familia, 2 Nominación de Córdoba,
25/02/13, "B., Y. M. c. L., D. A.", en Abeledo Perrot Nº:
AP/JUR/152/2013; Tribunal de Familia Nro. 1 de Mar del Plata,
2/10/2012, "R. G. O. s/curatela", Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/2594/2012;
Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial I,
12/09/2012, "Velázquez, Francisca Beatriz por sí y en nombre y
representación de sus hijos menores G., L. y otros c. Layoy, Jorge
Luis y otros s/ sumario", La Ley online AR/JUR/44897/2012; Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II, 06/08/2012,
"F., D. O. c. M., N. A.", Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/2136/2012; Cámara
de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguay,
31/05/2012, "C. J. M. c/ G. M. s/ordinario", en Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia,
Abeledo Perrot, 2013I, p. 192 y ss.; Tribunal Colegiado de Familia de
Rosario, 10/05/2012, "B. P. T. | guarda preadoptiva", en microjuris
MJJUM72362AR | MJJ72362; Juzgado en lo Contencioso administrativo
y Tributario Nro. 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22/03/2012,
"D., C. G. y G., A. M. c. GCBA", Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/288/2012.
 (7) Ver entre otros: GROSSO, Claudio, "El alquiler de vientre: su
ilegitimidad", en DFyP 2013 (abril), p. 217 y ss.; GALLI FIANT, María
M., "Gestación por sustitución. Con los ojos abiertos y los pies sobre
la tierra", en Microjuris 11/03/2013, cita online MJDOC6195AR |
MJD6195; SELEME, Hugo Omar, "La maternidad por subrogación y los
límites de la autonomía", en LA LEY, 2013A, 647 y ss.; SAMBRIZZI,
Eduardo A., "Apuntes varios sobre distintos aspectos de la procreación
asistida en el Proyecto de reformas", en DFyP 2012 (diciembre), p. 187
y ss.; LAFERRIERE, Jorge Nicolás, "¿Cobrará la mujer gestante por el
alquiler de vientre en el Proyecto de Código Civil?", en ED,
15/10/2012, nro 13.099; BERTI GARCÍA, Bernardita; BERTI GARCÍA,
Milagros y NASAZZI, Fernando, "Las cláusulas de los contratos de
alquiler de vientre en la India: explotación de la mujer y
comercialización de la vida humana", en ED, 24/08/2012, nro 13.065;
LAJE, Alejandro, "Las derivaciones inmediatas y mediatas del vínculo
maternofilial. Gestación por sustitución en el Anteproyecto de
Reforma del Código Civil", en DFyP 2012 (julio), p. 136 y ss.
 (8) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; LAMM, Eleonora y HERRERA,
Marisa, "Regulación de la gestación por sustitución", en LA LEY
10/09/2012, LA LEY, 2012E, 960; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora,
"¿Esconder o enfrentar? Otro argumento a favor de la regulación de la
gestación por sustitución", en Micorujuris 19/09/2012, cita online
MJDOC5971AR | MJD597 y MEDINA, Graciela, "Gestación por otro. De la
ejecución forzada del convenio a la sanción penal. El turismo
reproductivo. La situación en el derecho comparado", en DFyP 2012
(septiembre), 01/09/2012, p. 3 y ss.
 (9) Compulsar HERRERA, Marisa, "La ley de cobertura médica para los
tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas", La Ley,
10/06/2013, p. 1 y ss., cita on line: AR/DOC/2256/2013. Ver también,
GARAY, Oscar Ernesto, "Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de
fertilización humana asistida", en LA LEY, 01/07/2013, p. 1 y ss.;
CIRUZZI, María S., "La Ley Nacional de Fertilización Asistida: algunos
apuntes desde la bioética", en Microjuris 19/06/2013, cita online
MJDOC6326AR | MJD6326 y MEDINA, Graciela GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio,
"Ley nacional sobre fertilización asistida. Análisis doctrinario y
jurisprudencial", en LA LEY, 17/06/2013, p. 1 y ss.
 (10) Ver: Juzgado Contencioso administrativo y Tributario, CABA, nro
4, 07/04/2011, "C., M. del P. y otra c. GCBA" comentado por ALES URÍA,
Mercedes, "La doble maternidad en el derecho argentino y comparado",
LA LEY 26/05/2011, p. 5 y ss.; Juzgado en lo Contencioso
Administrativo y Tributario, C A B A, nro 15, 24/06/2011, "V.A.F. y
otros c. GCBA s/amparo (art.14 CCABA)", Microjuris on line
MJJUM66567AR | MJJ66567 | MJJ66567 y Juzgado Contencioso
Administrativo y Tributario, CABA, nro. 6, 13/07/2011, "M.Y.M. y otros
c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", Microjuris online,
MJJUM66984AR | MJJ66984 | MJJ66984. Cabe destacar que hay
diferencias fácticas entre estos tres fallos, en el primero de los
citados la mujer que pretende tener vínculo con el niño también había
brindado su material genético ("ovomadre"), en cambio, en los dos
restantes la mujer (esposa de la madre cuyo matrimonio lo contrajeron
después del nacimiento del niño), no había aportado material genético.
¿Es ésta una diferencia jurídicamente relevante? Como se responde en
breve, la respuesta negativa se impone.
 (11) Ver entre otros: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; LAMM, Eleonora y
HERRERA, Marisa, "Los criterios de la determinación de la filiación en
crisis", en obra colectiva Maricruz Gómez de la Torre (directora) y
Cristian Lepin (coordinador), Técnicas de Reproducción Humana
Asistida. Desafíos del Siglo XXI: Una mirada interdisciplinaria,
Abeledo Perrot Thomson Reuters Escuela de Posgrado, Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Chile, Santiago, 2013, ps. 127
163; del mismo trío autoral, "Ampliando el campo del derecho filial en
el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción
humana asistida", en Revista de Derecho Privado. Bioderecho, nro. 1,
Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, pp. 345, 2012;
LAMM, Eleonora, "La filiación derivada de las técnicas de reproducción
asistida en el Anteproyecto de Código Civil", en SJA 2012/06/2068,
JA, 2012II1340 y HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "Una trilogía
sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto
de reforma del Código Civil: Técnicas de reproducción humana asistida
(Bleu)", Microjuris 12/04/2012, Cita: MJDOC5751AR | MJD5751.
 (12) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, LAMM Eleonora, HERRERA, Marisa,
"Regulación de la gestación por sustitución" LL 10/09/2012, p. 1.
 (13) MASSAGER, N. (2001), "Gestation pour autrui", HOTTOIS, G.,
MISSA, J. N. (eds.) "Nouvelle encyclopédie de bioéthique", De Boeck
Université, Bruxelles, p. 482 y ss.; conf. DILL, S. (2002) "Consumer
perspectives", en "Current practices and controversies in assisted
reproduction". WHO, 2001, p. 259, quien sostiene que "no hay evidencia
alguna en la literatura que permita sugerir que en la mayoría de estos
contratos hay algún detrimento o efecto perjudicial respecto del niño
o de las otras partes involucradas".
 (14) Entrevista sobre "Nuevas Formas de Maternidad" en Diario Perfil,
08/04/2012.
 (15) GOLOMBOK, S., MACCALLUM, F., MURRAY, C., LYCETT, E. and JADVA,
V., "Surrogacy families: parental functioning, parent child
relationships and children's psychological development at age 2."
Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, vol. 47, no. 2, pp.
213222; GOLOMBOK, C. MURRAY, V. JADVA, E. LYCETT, F. MACCALLUM and J.
RUST, "NonGenetic and NonGestational Parenthood: Consequences for
ParentChild Relationships and the Psychological WellBeing of
Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21,
no. 7, 2006, pp. 191824; GOLOMBOK, S., F. MACCALLUM, C. MURRAY,
E. LYCETT and V. JADVA, (2004), "Families created through surrogacy:
parent child relationships in the first year of life", Fertility and
Sterility, Vol. 80, Supl. 3, pp. 50 63.
 (16) SHELTON, Katherine H. BOIVIN, Jacky HAY, Dale van den
BREE, Marianne B. M. RICE, Frances J. HAROLD, Gordon T. and
THAPAR. Anita, "Examining differences in psychological adjustment
problems among children conceived by assisted reproductive
technologies." International Journal of Behavioral Development
September 2009 33: pp. 385392.
 (17) GOLOMBOK, S., BLAKE, L., CASEY, P., ROMAN, G., and JADVA, C.
(2013). Children born through reproductive donation: A longitudinal
study of psychological adjustment. Journal of Child Psychology and
Psychiatry, 54(6), pp. 653660.
 (18) Van NIEKERK A. A., Van ZYL, LL. (1995)Commercial surrogacy and
the commodification of children: An ethical perspective, Medicine and
Law; 14 (3/4): pp. 163170.
 (19) Van NIEKERK A. A., Van ZYL, LL. "Interpretations, perspectives
and intentions in surrogate motherhood", en Journal of Medical Ethics,
26(5), October 2000: pp. 404409.
 (20) Véase SHIFFRIN, S. c. (1999), Wrongful life, procreative
responsibility, and the significance of harm, Legal Theory, Vol. 5,
pp. 117148.
 (21) MILLBANK, Jenni, The New Surrogacy Parentage Laws in Australia:
Cautious Regulation or '25 Brick Walls'?, 2011, Melbourne University
Law Review. Vol. 35, p. 166 y ss.
 (22) En muchos de los pocos casos de gestación por sustitución en los
que se discutía la filiación por lo general la gestante se niega a
entregar el niño se decidió que la pauta a tener en cuenta cuando se
resuelven cuestiones relativas a la determinación de la paternidad y
maternidad es la del mejor interés del niño. Véase HURWITZ, L.
"Collaborative Reproduction: Finding the Child in the Maze of Legal
motherhood". 33 Connecticut Law Review. 2000, pp. 17172. Además, el
caso Doe c. Doe, 710 A.2d 1297, 1337 (Conn. 1998). En este caso una
mujer inició una acción de divorcio contra su marido y demandó la
custodia del hijo. Ambos, la mujer y el marido habían asumido un rol
parental con el niño y lo habían criado desde su nacimiento. El marido
era el padre biológico (genético) del niño. Él había embarazado a una
gestante a través de la inseminación artificial. La gestante entregó
el niño al marido y a su esposa inmediatamente después de su
nacimiento. La mujer no adoptó formalmente al niño, pero actuó como su
madre. En la apelación, la Suprema Corte de Connecticut estableció que
el niño no era "hijo del matrimonio" conforme al significado de los
estatutos de disolución marital de Connecticut. La Corte concluyó que
la mujer no podía ser considerada como "padre equitativo" del niño,
sino que tenía la condición de un tercero reclamante. Sin embargo, el
tribunal pudo decidir la custodia entre el marido (el padre biológico
del niño), y la esposa (una tercera persona que alega un interés en la
custodia del niño). El tribunal falló a favor de la mujer, afirmando
que el papel de la mujer en la crianza del niño es suficiente para
superar la presunción legal de que el interés superior del niño
implica estar bajo la custodia de un padre biológico (en este caso, ya
sea el marido o la gestante). Sostuvo: "La determinación de la
custodia debe concentrarse menos en la relación jurídica entre las
partes y más en el interés superior del niño."
 (23) REILLY, Dan R. "Surrogate Pregnancy: A Guide for Canadian
Prenatal Health Care Providers", (2007), 176 CAN. MED. ASS'N J. pp.
483 y 484.
 (24) Véase "Private international law issues surrounding the status
of children, including issues arising from international surrogacy
arrangements". Preliminary Document No 11 of March 2011. Y "A
preliminary report on the issues arising from international surrogacy
arrangements". Preliminary Document Nº 10 of March 2012. Disponible
en: http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10e.pdf . También Council
on General Affairs and Policy of the Conference (1720 April 2012).
Conclusions and Recommendations adopted by the Council. Disponible en:
http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012conclen.pdf
 (25) Es consolidada la idea de que la identidad involucra dos fases:
una estática y otra dinámica (conf. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,
Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 15 y
ss).
 (26) Cuando involucra a personas menores de edad, ese derecho se
encuentra expresamente receptado en los arts. 7º, 8º y 9º de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
 (27) La jurisprudencia del TEDH, a partir de casos como Gaskin c. The
U.K., Gran Sala, de 7.7.1989 (TEDH 1989\16), Mikulic c. Croacia, sec.
1ª, 7.2.2002 (JUR 2002\78019), Odièvre c. France, Gran Sala, 13.2.2003
(TEDH 2003\8), y Jäggi c. Switzerland, sec. 3ª, de 13.7.2006 (JUR
2006\210705) ha desarrollado un papel relevante en la configuración
del derecho a conocer los orígenes, que no necesariamente debe
evolucionar hacia un vínculo jurídico con el progenitor o
progenitores, y que forma parte del derecho a la vida privada
reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma,
4/11/1950).
 (28) Véase, entre otros, TURNER, A., COYLE, A. What does it mean to
be a donor offspring? The identity experiences of adults conceived by
donor insemination and the implications for counselling and therapy.
Hum Reprod. 2000; 15: ps. 20412051. BARAN, A. and PANNOR, R. (1993)
Lethal Secrets. Amistad, New York, USA; DANIELS, K. and TAYLOR, K.
(1993) Secrecy and openness in donor insemination. Politics Life Sci.,
12, ps. 155170; McWHINNIE, A. (2001) Gamete donation and anonymity.
Should offspring from donated gametes continue to be denied knowledge
of their origins and antecedents? Hum. Reprod., 16, ps. 807817; M
Kirkman, 'Parents' Contributions to the Narrative Identity of
Offspring of DonorAssisted Conception', Social Science and Medicine
vol. 57, 2003, pp. 22292242; HOWE, D. and FEAST, J. (2000) Adoption,
search and reunion. The Children's Society, London, UK. GOLOMBOK S.,
BLAKE L., CASEY P., ROMAN G., JADVA c. (2012). Children born through
reproductive donation: a longitudinal study of psychological
adjustment. J Child Psychol Psychiatry, p. 23; GOLOMBOK, S., READINGS,
J., BLAKE, L., CASEY, P., MELLISH, L., MARKS, A and JADVA, c. (2011)
Children Conceived by Gamete Donation: Psychological Adjustment and
Motherchild Relationships at Age 7. Journal of Family Psychology. Vol
25(2), Apr 2011, ps. 230239; READINGS, J., BLAKE, L., CASEY, P.,
JADVA, V and GOLOMBOK, S. (2011) Disclosure and Everything Inbetween:
Decisions of Parents of Children Conceived by Donor Insemination, Egg
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485495. JADVA, V., FREEMAN, T., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2011)
Sperm and oocyte donors' experiences of anonymous donation and
subsequent contact with their donor offspring. Human Reproduction, 26,
ps. 638645; BLAKE, L., CASEY, P., READINGS, J., JADVA, C. and
GOLOMBOK, S. (2010) 'Daddy ran out of tadpoles': how parents tell
their children that they are donor conceived, and what their
7yearolds understand. Human Reproduction 25(10): pp. 252734.;
JADVA, V., FREEMAN, T., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2010)
'Offsprings' experiences of searching for and contacting their donor
siblings and donor', Reproductive BioMedicine Online.; JADVA, V.,
FREEMAN, T., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2009) The experiences of
adolescents and adults conceived by sperm donation: Comparisons by age
of disclosure and family type. Human Reproduction 24, pp. 1909 1919;
FREEMAN, T., JADVA, V., KRAMER, W. and GOLOMBOK, S. (2009) Gamete
donation: parents' experiences of searching for their child's donor
siblings and donor. Human Reproduction 24, ps. 505516; GOLOMBOK, S.,
OWEN, L., BLAKE, L., MURRAY, C. and JADVA, C. (2009) ParentChild
Relationships and the Psychological WellBeing of 18yearold
Adolescents conceived by IVF. Human Fertility 12, pp. 6372; GOLOMBOK,
S., MURRAY, C., JADVA, V., LYCETT, E., MacCALLUM, F. and RUST, J.
(2006) Nongenetic and nongestational parenting: consequences for
parentchild relationships and the psychological wellbeing of
mothers, fathers and children at age 3. Human Reproduction 21, ps.
19181924; GOLOMBOK, S., JADVA, V., LYCETT, E., MURRAY, C. and
MACCALLUM, F. (2005) Families created by gamete donation: follow up at
age 2. Human Reproduction 20, pp. 28693; GOLOMBOK, S., LYCETT, E.,
MACCALLUM, F., JADVA, V., MURRAY, C., RUST, J., ABDALLA, H., JENKINS,
J. and MARGARA, R. (2004) Parenting infants conceived by gamete
donation. Journal of Family Psychology 18, pp. 44352; LYCETT E,
Daniels K, CURSON R, GOLOMBOK S. Offspring created as a result of
donor insemination: a study of family relationships, child adjustment,
and disclosure. Fertil Steril. 2004; 82: pp. 172179. Walter and
Broderick, 1999, in Kirkman, M., "Parents' Contributions to the
Narrative Identity of Offspring of DonorAssisted Conception", Social
Science and Medicine. vol. 57, 2003, pp. 22292242, p. 2239; McWHINNIE
A., "Gamete donation and anonymity. Should offspring from donated
gametes continue to be denied knowledge of their origins and
antecedents?" Hum Reprod. 2001; 16: pp. 807817. También "Human
Fertilisation and Embryology Authority". Code of Practice. 7th
Edition. London: HFEA; 2007
 (29) Sobre el derecho a conocer los orígenes en general, en las
técnicas de reproducción humana asistida ver KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "Filiación derivada de la
reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la
información y al vínculo jurídico", en LA LEY, 2012E, 1257.
 (30) JADVA, V., MURRAY, C., LYCETT, E., MACCALLUM, F., and GOLOMBOK,
S. (2003). "Surrogacy: The experiences of surrogate mothers. Human
Reproduction", 18, pp. 21962204. Similares datos e iguales
conclusiones se extraen del estudio realizado por GOLOMBOK, C.,
MURRAY, V., JADVA, E., LYCETT, F., MacCALLUM and J., RUST.,
"NonGenetic and NonGestational Parenthood: Consequences for
ParentChild Relationships and the Psychological WellBeing of
Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21,
no. 7, 2006, pp. 191824.
 (31) Esta razón fue la brindada por la mayoría, el 59% de los
comitentes, en el estudio encabezado por Golombok, previamente citado.
GOLOMBOK, C., MURRAY, V., JADVA, E., LYCETT, F., MACCALLUM and J.,
RUST., "NonGenetic and NonGestational Parenthood: Consequences for
ParentChild Relationships and the Psychological WellBeing of
Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21,
no. 7, 2006, pp. 191824.
 (32) JADVA, V., MURRAY, C., LYCETT, E., MACCALLUM, F., and GOLOMBOK,
S. (2003). "Surrogacy: The experiences of surrogate mothers. Human
Reproduction", 18, pp. 21962204.
 (33) BLYTH, E. (1995) "Not a primrose path: commissioning parents'
experiences of surrogacy arrangements in Britain". J. Reprod. Infant
Psych., 13, ps. 185196.
 (34) VAN DEN AKKER, O., "The importance of a genetic link in mothers
commissioning a surrogate baby in the UK". Hum Reprod. 2000; 15: pp.
18491855.
 (35) No obstante, por ejemplo en los Estados Unidos, algunos
comitentes, aunque con buenas intenciones, se encuentran con
dificultades acerca de cuándo decirle al niño. Las guías
estadounidenses pretenden fomentar la apertura acerca de los orígenes
del niño (incluso en algunos programas cerrados), pero no especifican
cómo y cuándo es el momento óptimo para decírselo al niño.
 (36) VAN DEN AKKER, O. "Psychosocial aspects of surrogate
motherhood". Human Reproduction Update. Vol.13. Núm.1. 2007, ps.
5362.
 (37) JADVA, V., BLAKE, L., CASEY, P., GOLOMBOK, S., "Surrogacy
families 10 years on: relationship with the surrogate, decisions over
disclosure and children's understanding of their surrogacy origins"
Hum. Reprod. 2012 Oct; 27(10): pp. 300814.
 (38) JADVA, V., BLAKE, L., CASEY, P., GOLOMBOK, S., "Surrogacy
families 10 years on: relationship with the surrogate, decisions over
disclosure and children's understanding of their surrogacy origins"
Hum. Reprod. 2012 Oct;27(10): ps. 300814.
 (39) Readings J., Blake, L., Casey, P., Jadva V., Golombok, S.
"Secrecy, disclosure and everything inbetween: decisions of parents
of children conceived by donor insemination, egg donation and
surrogacy." Reprod Biomed Online. 2011 Mar 11.
 (40) READINGS, J., BLAKE, L., CASEY, P., JADVA, V., GOLOMBOK, S.,
"Secrecy, disclosure and everything inbetween: decisions of parents
of children conceived by donor insemination, egg donation and
surrogacy." Reprod Biomed Online. 2011 Mar 11. Véase tambien GOLOMBOK,
C., MURRAY, V., JADVA, E., LYCETT, F., MACCALLUM and J. RUST.,
"NonGenetic and NonGestational Parenthood: Consequences for
ParentChild Relationships and the Psychological WellBeing of
Mothers, Fathers and Children at Age 3", Human Reproduction vol. 21,
no. 7, 2006, pp. 191824.
 
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